Per la prima volta, come annota l’estensore della sentenza n. 8473/2019, giungono al pettine della Cassazione i non pochi nodi che hanno accompagnato l’avvio della “rediviva” mediazione obbligatoria (reintrodotta dal d. l. n. 69/2013 convertito in l. n. 98/2013, dopo la bocciatura della Corte Costituzionale) e che avevano indotto non pochi giudici di merito ad affermare l’obbligatorietà della presenza “personale” della parte avanti al mediatore e, dunque, il fatto che questa non fosse delegabile, tanto meno al suo avvocato (in tal senso si veda, fra le altre, la recente sentenza del Tribunale di Vasto del 17.12.2018).

In proposito è bene premettere che da un lato la Cassazione non fa mistero delle proprie perplessità in merito alle “probabilità di successo delle creazione forzosa di una cultura della mediazione” e dall’altro sottolinea come “il ricorso pone per la prima volta a questa Corte la necessità di affrontare alcune questioni in tema di mediazione obbligatoria”, prima fra tutte quella di stabilire se “ la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità dell'azione proposta… o se la stessa possa - e in che modo - farsi sostituire”.

La posizione della Corte in proposito è inequivocabile: l’art. 8 del d. lgs. n. 28/2010 (nel testo modificato dal citato d.l. n. 69/2013) “prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati” e “tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile”.

Infatti, “in mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri”, perché la legge, laddove “non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire… lo ha previsto espressamente”.

Una diversa lettura delle disposizioni in tema di procedimento di mediazione, invero, rappresenterebbe una innegabile forzatura del loro significato ed altresì dei principi generali in tema di rappresentanza volontaria.

Né vi è ragione per escludere che la rappresentanza della parte possa essere da questa conferita al proprio avvocato, poiché la legge non prevede espressamente la sua incapacità al riguardo.

Per la Cassazione “deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche - ma non solo - dal suo difensore”.

In tal caso però non sarà sufficiente la procura alle liti, ancorché estesa alle facoltà di transigere e conciliare la lite, essendo invece indispensabile una “procura speciale sostanziale” che abbia “lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto”.

Da ciò la Corte fa derivare che se la parte “sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore”, il che fa supporre che essa ritenga necessaria una procura rilasciata in forma di scrittura privata autenticata o di atto pubblico.

In realtà, tale requisito di forma non appare necessario, considerato il disposto dell’art. 1392 c.c. (“La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere”) e visto che dalla normativa in tema di mediazione si desume che la relativa domanda necessiti della sola forma scritta, alla quale sola, pertanto, dovrebbe reputarsi assoggettata pure l’anzidetta procura.

Un altro punto della decisione desta perplessità, poiché quando la Cassazione afferma di condividere la valutazione della Corte territoriale per cui la “procura notarile” che la parte aveva conferito al proprio difensore, nonostante comprendesse pure “ogni potere giudiziale e stragiudiziale”, compreso quello “di conciliare la controversia”, avrebbe dovuto reputarsi “una semplice, benché ampia, procura alle liti… dal valore meramente processuale”.

Infatti, il conferimento dei poteri di transigere e conciliare la res litigiosa travalica i limiti della mera rappresentanza processuale e si colloca nel territorio di quella sostanziale

La Corte affronta, poi, un altro problema assai dibattuto (sul quale “si stanno registrando orientamenti non divergenti nelle ormai numerose sentenze di merito”) in merito all’interrogativo se sia “sufficiente che le parti compaiano, assistite dai loro avvocati, per il primo incontro davanti al mediatore o è necessario che si dia effettivo corso alla mediazione”.

Anche al riguardo la risposta è chiara.

“Sia l'argomento letterale - il testo dell'art. 8 - che l'argomento sistematico - la necessità di interpretare la presente ipotesi di giurisdizione condizionata in modo non estensivo, ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l'accesso alla tutela giurisdizionale - depongono nel senso che l'onere della parte che intenda agire in giudizio… di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione… Non può invece ritenersi che al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio”.

I principi di diritto che la sentenza trae da questi presupposti vengono così enunciati, a conclusione del suo argomentare:

“- nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;

- nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale;

-la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre”.

A detti principi si era attenuta pure una recentissima sentenza del Tribunale di Trento, la n. 61/2019, che aveva preceduto di qualche settimana quella della Cassazione testé citata.

Nel caso deciso la parte si era fatta rappresentare, con apposita procura “sostanziale” redatta in conformità al modello previsto dal regolamento dell’ente di mediazione, al proprio difensore, che era comparso, mediante un proprio delegato (avendo ricevuto espresso potere di farsi sostituire), al primo incontro di mediazione, rivelatosi infruttuoso, ma la controparte processuale aveva eccepito l’improcedibilità della domanda poiché la parte non era comparsa personalmente avanti al mediatore.

Il Tribunale ha disatteso tale eccezione, osservando che “dalla documentazione in atti emerge che i procuratori delle parti fossero, al tempo dell'incontro, muniti della prescritta procura” ed argomentando che “appaiono contestabili le deduzioni dell'opposto nella parte in cui pretendono che nelle ipotesi di mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 1, del D.Lgs. 28/2010, le parti debbano presenziare di persona”.

Ciò in quanto “non esiste infatti alcuna norma né nella legge ora richiamata né nel regolamento dell’organismo di mediazione scelto dalle parti che preveda tale onere vietando alla parte la possibilità di delegare il proprio difensore né è ivi previsto che la relativa procura debba farsi per atto notarile”.

Per quanto sintetica, tale motivazione risulta sovrapponibile a quella della decisione del Giudice di legittimità, con l’importante precisazione che, ai fini della rappresentanza nel procedimento di mediazione, la procura notarile non è affatto necessaria.